文：徐光明律师
近日，本人辩护的某非法吸收公众存款案二审，被告人以量刑过重上诉，检察机关以“一审法院调整量刑未告知和征求检察机关意见，属于程序违法“为由抗诉。
抗诉是检方的权力，本无可厚非，但“法院调整量刑未告知检察机关、属于程序违法“的抗诉理由，使法检内部的工作沟通问题，让被告人直接面临加重量刑的风险，作为辩护人，觉得被告人冤枉，逻辑上也十分别扭。
这真是：神仙（法检）打架，凡人（被告人）遭殃。
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据统计，检察机关认罪认罚案件量刑建议的采纳率已超过90%，这还只是平均比例，若具体到某个法院，很可能接近百分之百，说照单全收也不为过，检察机关攻城略地，不断扩大量刑主导权，已是不争的事实，“以审判为中心”面临虚化的风险。
就这个案子来说，检方在量刑建议高采纳率背景下，一旦有个别建议未被采纳，甚至法院调整量刑建议“招呼“都不打，会认为自己的量刑建议权受到了挑战，需要通过抗诉，威慑被告人，威慑法院，强化自己的量刑方面的主导权。
从这个角度理解，本次抗诉显示了法检在认罪认罚量刑权上的一场博弈。
检方抗诉一审法院程序违法的主要依据是两高三部的《适用认罪认罚从宽制度指导意见》第41条：
人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，……人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作岀判决。
那么，这种”告知“属于审判程序的强制性规定吗？若未告知，一审法院是否构成程序违法？
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检索裁判文书网，是了解各地司法实践对此问题现状和解决态度的最好方式。
以“抗诉 调整量刑建议 未告知 程序违法”为关键词，在裁判文书网搜索出相关裁判文书竟高达90件，看来以“未告知构成程序违法“提起抗诉并非个案，问题的存在有一定普遍性。
汇总裁判观点，有以下三种：
1、二审法院认为就此所提抗诉意见不能成立，不予支持。代表案例：
①福建省南平市中级人民法院刑事判决书（2020）闽07刑终33号：
对于认罪认罚案件，法院是否告知检察机关调整量刑建议，仅是工作层面的要求，并非法院作出裁判的法定前置程序。抗诉机关就此所提抗诉意见不能成立，不予支持。
②四川省广安市中级人民法院刑事裁定书(2020)川16刑终46号：
定罪量刑仍由法院决定。一审法院未采纳检察机关提出的量刑建议，不属于“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，需要发回重审”的情形。……故检察机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。
③湖南省岳阳市中级人民法院刑事裁定书（2021）湘06刑终98号：
抗诉机关岳阳楼区人民检察院提出原审法院不采纳量刑建议，未告知人民检察院调整量刑建议，属于程序违法的意见，没有法律依据，本院不予支持。
2、二审法院认为就此所提抗诉理由，只是工作程序瑕疵，不予支持。代表案例：
①哈尔滨铁路运输中级法院刑事 裁 定 书（2020）黑71刑终2号：
经查，佳木斯铁路运输法院没有通知抗诉机关调整量刑建议而作出判决，系属在工作程序上存在瑕疵，但该瑕疵不属于抗诉机关所提“违反法定诉讼程序”的情形。……故检察机关的抗诉意见不能成立，不予支持。
②四川省南充市中级人民法院刑事判决书（2020）川13刑终241号：
根据《刑事诉讼法》第201条第2款和《适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条的规定，原审法院如果认为检察院的量刑建议明显不当的，应当告知检察院，检察院可以调整量刑建议。原审法院未采纳检察院的量刑建议，亦未按照上述规定告知检察院，在工作程序上存在瑕疵，应予改进。
3、二审法院支持以此理由提起的抗诉，属于程序违法，予以支持。代表案例：
①吉林省松原市中级人民法院刑事判决书（2020）吉07刑终207号）：
不仅《指导意见》规定人民法院经审理认为量刑建议明显不当应当告知人民检察院，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决，《刑事诉讼法》第二百零一条亦有相同的规定，……未告知公诉机关直接对吴松岭适用缓刑属违反法定程序，抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。
②江苏省淮安市中级人民法院刑事裁定书(2020)苏08刑终241号：
一审法院认为量刑建议明显不当时，未告知人民检察院对量刑建议予以调整，迳行作出判决，属于程序违法，相关抗诉理由成立，但判决可以维持。
归纳以上主流观点：
法院是否告知检察机关调整量刑建议，并非法院作出裁判的法定前置程序，法院未告知检察机关径直做出判决的，不属于程序违法，检察机关就此所提抗诉意见不能成立，不予支持。
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综上，各地法院对此抗诉理由，主流观点明显，但分歧也客观存在。
可喜的是，2021年7月最高法院《刑事审判参考》第127辑“认罪认罚从宽制度适用专辑”出版，汇编了12个“认罪认罚”参考案例和11篇权威专家的文章，对认罪认罚实施过程中的一些突出问题，包括“法院调整量刑未告知检察院，是否属于程序违法？”等争议比较大的问题，亮明了观点。
1、［第1409号］号《苏桂花开设赌场案》裁判意见明确提出：
检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而抗诉的， 二审法院不应以程序违法发回重审。实践中，人民法院在庭审中已就量刑充分听取控辩双方意见，并在此基础上依法径行出判决的，不属于程序违法，符合确保裁判形成在法庭的庭审实质化要求，同时还避免了因量刑建议调整造成审判周期的延长和司法资源的浪费，检察机关以此提起抗诉的，二审法院应全面审查，审理后认为一审判决事实认定、定罪量刑没有错误的，不应以程序违法为由发回重审。
2、最高院刑一庭审判长杨立新在《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的理解与把握》（p235）明确提出：
正确理解《指导意见》第41条的规定。“两高三部”起草《指导意见》时，考虑到各地量刑建议经验和提出量刑建议能力参差不齐，一线法官量刑经验丰富，而规定了人民法院认为量刑建议明显不当时，应当告知人民检察院。这里规定的“告知”是工作要求，没有形式的 刚性要求。实践中即便是没有告知，法院在充分听取控辩双方意见基础 上依法作出判决的，不属于程序违法。
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我的观点一直很明确，以此理由的抗诉不应该予以支持，综合前述检索以及最高院指导案例和专家观点，结论应该十分明确：
检方仅从文义上理解《指导意见》第41条的“应当告知”，否则就认为构成程序违法，此抗诉理由不能成立，二审法院不应予以支持。
1、以“审判为中心”是刑诉制度改革的方向，这个基本原则不能动摇。
2、检方对认罪认罚的量刑建议，是控辩双方量刑“合意” 的体现，人民法院 “一般应当”釆纳，但这仅是法院对控辩“合意“的一种尊重，目的是为了鼓励被追诉人尽早认罪认罚，绝不意味着法院裁判权的让渡和转移。
3、办理认罪认罚案件，公检法之间各司其职的格局没变，分工负责、相互配合、相互制约的关系没变，裁判权只能由人民法院依法行使。
4、检察机关的量刑建议仍然属于程序职权，是否适当、是否采纳应由人民法院依法裁判。人民法院可以建议检察机关调整，也完全有权在听取控辩双方意见的基础上依法径行作岀判决。
5、《指导意见》第41条的告知，只是促使法院调整量刑建议时更为审慎，是从工作沟通角度，做出的内部工作协调要求。
